20 diciembre 2014

La Directiva Marco del Agua (Parte III)

LA ADAPTACIÓN DE LA DIRECTIVA MARCO DEL AGUA AL DERECHO ESPAÑOL.

La Directiva Marco del Agua (DMA), 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas, se adaptó al Derecho interno español a través de una modificación de la Ley de Aguas en la llamada «ley de acompañamiento» a los presupuestos generales del Estado  la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social.

Sin embargo, la adaptación realizada por la citada Ley de acompañamiento no cumplió las expectativas de incorporación completa y eficaz, muy al contrario ha recibido reproches por ser críptica, incompleta e incorrecta.  El Gobierno español  partió de una idea «restringida» de la DMA que se limito a una modificación «no sustancial» o de mínimos, donde sólo se introducen cambios relevantes en el capítulo de protección de las aguas pero no se reordenan las bases jurídicas de la política de aguas española.



El concepto clave de ecosistema y su uso sostenible no se recoge expresamente entre los objetivos generales ni como parte integrante del dominio público hidráulico, sino que se relega a las determinaciones de protección (Art. 92.a y 93 RDL 1/2001)  reduciendo  así su importancia y significado. La adaptación a la DMA aunque formalmente el primer objetivo que recoge dentro de la planificación hidrológica sea «conseguir el buen estado y la adecuada protección del dominio público hidráulico y de las aguas objeto de esta Ley», omite establecer el uso sostenible como segundo objetivo. En lugar del uso sostenible, mantiene los objetivos de oferta pretéritos: «la satisfacción de las demandas de agua, el equilibrio y armonización del desarrollo regional y sectorial, incrementando las disponibilidades del recurso» (Artículo 40.1 Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, en la redacción dada por la Ley 62/2003)

Pero lo que resulta más contradictorio en la modificación operada es que con la adaptación se ha incorporado una nueva jerarquía en la política de aguas que da prioridad a las estrategias y planes sectoriales: «La política del agua está al servicio de las estrategias y planes sectoriales que sobre los distintos usos establezcan las Administraciones públicas». (Artículo 40.1 Real Decreto Legislativo 1/2001). La prevención, protección y mejora de las aguas y ecosistemas relacionados es un objetivo preferente en la DMA que no se encuentra ni sometido ni al servicio de las estrategias y planes sectoriales. Por ello tampoco ha de estarlo en el Derecho español conforme a la obligación que tiene el Gobierno de adaptar el Derecho interno a la Directiva  (Artículo 24 Directiva 2000/60/CE).

En el establecimiento de los principios rectores de la gestión en materia de aguas (Artículo 14 del Real Decreto Legislativo 1/2001) tampoco incorpora la prevención, protección y mejora de los ecosistemas acuáticos, al igual que ignora los principios de participación de todos los interesados, no sólo los considerados usuarios, y los de recuperación de los costes y de quien contamina (Art. 9 de la Directiva marco de aguas), entre otros.

Respecto a la utilización del dominio público y, más concretamente, al regular la concesión administrativa, establece un orden de preferencia de usos que otorga prioridad sin distinción alguna a los abastecimientos de población incluyendo determinadas industrias, sobre los caudales ecológicos y necesidades ambientales (Artículos 59.7 y 60 del Real Decreto Legislativo 1/2001). Esta prioridad incondicional choca igualmente con los principios de la DMA pues esta sólo exime su cumplimiento si se debe a circunstancias excepcionales y observando ciertas garantías (Apartados 4, 5, 6 y 7 del artículo 4 de la DMA).

En cuanto a la integración “ad intra” la adaptación realizada no llevó a cabo una integración completa del régimen jurídico la protección de las aguas lo que se puede observar en los ejemplos siguientes: Las aguas subterráneas no renovables están excluidas del ámbito de aplicación de la Ley de aguas (Artículo 2.a RDL 1/2001). El aprovechamiento de las aguas minerales y termales está regulado por la legislación especial minera que bajo el control de las Autoridades en materia de industria ni siquiera somete la autorización de su uso a informe preceptivo y vinculante de las Autoridad competente en materia de aguas (Artículos 24 y siguientes Ley 22/1973). Las aguas de transición, costeras y territoriales se regulan por leyes especiales de costas y puertos y por tanto tampoco integradas de forma suficiente en el marco jurídico de protección creado por la Directiva marco del agua. Por último las aguas privadas al no estar sujetas a un régimen obligatorio de autorización para su uso también pueden escapar en gran medida al sistema de control y seguimiento establecido en la Directiva.

La participación activa, la Ley de acompañamiento sólo recogió expresamente la obligación de fomentar la participación activa en el ámbito de la planificación hidrológica, atribuyendo dicha función al Consejo de cuenca de la demarcación (artículo 35.1 RDL 1/2001). Esta adaptación implica al menos las siguientes carencias: reduce el ámbito de aplicación ya que la obligación comunitaria se extiende a toda la aplicación de la Directiva y no sólo a la planificación hidrológica; y restringe también el alcance subjetivo de la obligación pues responsabiliza únicamente al Consejo de cuenca que difícilmente puede asumir la obligación general de fomento establecida. Estas limitaciones pueden ser consideradas una aplicación insuficiente y por tanto incorrecta de la Directiva.

Otra restricción subjetiva de la Ley de acompañamiento es que la Directiva marco del agua se refiere como destinatarios de la participación activa a «todas las partes interesadas» y no sólo a los usuarios, como ocurre en la adaptación (Artículos 14.1, 18, 26.2, 27, 31, 32, 34, 36 y 56 Real Decreto Legislativo 1/2001). Es evidente que el concepto de parte interesada es mucho más amplio que el de usuarios, máxime en la Ley de aguas española que equivale no al mero consumidor, sino a la persona que goza de un aprovechamiento privativo de aguas por concesión administrativa u otro título legítimo. Estas adaptaciones incompletas de la Directiva también pueden considerarse un incumplimiento del Derecho comunitario.

En relación con la  Autoridad competente de la Demarcación hidrográfica, el  criterio de la Comisión Europea fue el de establecer la obligación de designar una única autoridad competente en cada demarcación hidrográfica nacional. Sin embargo, el Gobierno español adaptó esta obligación configurando un órgano denominado «Comité de Autoridades Competentes» y estableciendo la obligación de notificar una lista de dichas autoridades y las modificaciones que se produjeran (Artículo 26, 36 bis y 36 ter RDL 1/2001).  Pero esta obligación de notificación se recoge sin plazos (Artículo 36 ter RDL 1/2001) que si  establece la Directiva (Artículo 3.7 y 3.9 Directiva 2000/60/CE) y con un órgano de «cooperación» (Artículo 26 y 36 bis RDL 1/2001) en vez de serlo de «coordinación» como se deduce de la Directiva (Artículo 3 y anexo I.v  Directiva 2000/60/CE.).

En cuanto a los conceptos territoriales la adaptación española de la DMA realizada a través de la Ley de acompañamiento no trasladó al Derecho interno el concepto de subcuenca, lo que conforme al criterio establecido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas supuso el incumplimiento del Derecho comunitario. El Gobierno español ha subsanado esta omisión en el Reglamento de planificación hidrológica (Artículo 3.z Real Decreto 907/2007).

Por último, en relación con la adaptación de la planificación hidrológica, la información y consulta pública es una obligación general ( Artículos 7 y 8 del Convenio de Aarhus de 1998, desarrollada en el Derecho comunitario a través de la Directiva de participación pública (Directiva 2003/35), cuya adaptación se ha realizado en el Derecho español a través de la Ley de participación pública ambiental (Ley 27/2006, reguladora de los derechos de acceso a la información, participación pública y acceso a la justicia en materia de medio ambiente), paralelamente se aplica a través de la evaluación ambiental estratégica (Directiva 2001/42 y Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de planes y programas sobre el medio ambiente) que se concreta de forma específica  por la DMA  a través de los planes hidrológicos de cuenca.

Los planes hidrológicos de cuenca se ven sometidos simultáneamente a los procedimientos de participación de la evaluación ambiental estratégica y específico de la planificación hidrológica (Artículo 3 Directiva 2001/42 y Ley 9/2006 y artículo 14 Directiva 2000/60)

La adaptación española aunque establece el carácter previo de estos estudios respecto de la elaboración del Plan hidrológico de cuenca (Artículo 41.5 RDL 1/2001), no fija el plazo para su realización y revisión que sí establece la Directiva.

El Tribunal de Justicia de la UE ha declarado a España culpable de incumplir la DMA, del año 2000, en las cuencas hidrográficas intracomunitarias, es decir, aquellas cuyas aguas discurren en el interior de una comunidad autónoma. La Comisión Europea denunció a España por no trasponer correctamente una serie de disposiciones de esta normativa comunitaria, cuyo objetivo es prevenir y reducir la contaminación, mejorar los ecosistemas acuáticos y alcanzar un buen estado ecológico de ríos, lagos, etc.  El criterio de la Comisión Europea fue el de establecer la obligación de designar una única autoridad competente en cada demarcación hidrográfica nacional. En octubre de 2013, se publica la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Luxemburgo), de fecha 4 de octubre de 2012, por la que resuelve recurso planteado por la Comisión europea, que condena a España por incumplimiento de la directiva marco sobre agua, y obliga a ajustarse cuanto antes a lo establecido en la normativa con la imposición de sanciones.


Fuente: Departamento de Régimen Jurídico de Civil Engineering.
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